思考题：

（1）如何评价我国刑法对共同犯罪人的分类？

（2）如何认定共同犯罪人的作用？

（3）教唆犯在什么情况下和未遂犯产生联系？

补充阅读：

从一起案件谈法条竞合法律适用原则

法条竞合又称法规竞合、规范竞合，是指一个行为符合数个法律条文所规定的犯罪构成，而由于数个法律条文之间存在着一种内在的包容关系，只能适用其中一个法律条文，其他法律条文不能再适用的情况。

现实生活中的犯罪是多种多样的，并不像在理论上阐释或者法律条文中规定的那样此罪即此罪，彼罪即彼罪。在司法实践中，有的犯罪行为既是独立的，同时又被包容在另一个犯罪行为之中，成为另一个犯罪行为中的一部分，也有的犯罪行为的一部分被包容在另一个犯罪行为的一部分之中，形成此罪中包容有彼罪、彼罪中包容有此罪的情况。在刑法分则条文的规定中，有的法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分，或者一个法条规定的犯罪的一部分可能是另一个法条规定的犯罪的一部分。在这种情况下，就会产生一个犯罪行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情形，由此导致了我们在实践中对案件处理产生分歧。

本文中，笔者结合实践当中的一个案例对法条竞合法律适用原则做一简单分析。

一、基本案情

被告人张某，男，1979年出生，无职业。2000年曾因犯招摇撞骗罪被判处有期徒刑三年六个月。2007年3月，被告人张某通过天津市人才市场应聘至天津某律师事务所，任律师助理。2007年5月30日下午，被告人张某对到律师事务所咨询的事主王某某谎称其为天津市司法局的工作人员并具有律师身份，能为王某某代理诉讼案件，并冒用律师事务所名义与王某某签订委托书。

此后，张某为骗取王某某的信任，伪造了司法局的印章及文件，并以收取诉讼费、协调关系、母亲患病等名义，先后骗取被害人王某某共计人民币1.7万元。2008年7月，被告人张某冒充天津市司法局的干部，伪造天津市司法局的文件，编造市司法局在天津市警官学院有委托培训名额，能够帮助事主王某某之子到天津市警官学院就读等谎言，先后骗取王某某共计人民币4万元。后经事主报警，公安机关将张某抓获归案。

二、此案在审查起诉阶段存在的两种分歧意见

(一)认为犯罪嫌疑人张某的行为应定诈骗罪。理由:犯罪嫌疑人的行为既符合诈骗罪的犯罪构成要件，又符合招摇撞骗罪的犯罪构成要件，属法条竞合，应按较重的法条处罚，故应定诈骗罪。

(二)认为犯罪嫌疑人张某的行为应定招摇撞骗罪。理由:第二百六十六条(诈骗罪)规定“本法另有规定的，依照规定”，故第二百六十六条为普通法，第二百七十九条(招摇撞骗罪)为特别法，按照特别法优于普通法的原则，应定招摇撞骗罪。根据《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。根据《刑法》第二百七十九条的规定，招摇撞骗罪是指为谋取非法利益，假冒国家机关工作人员的身份，进行招摇撞骗，损害国家机关形象、威信，妨害其正常活动，扰乱社会秩序的行为。张某冒充国家机关工作人员，以骗取他人信任，非法占有他人数额较大或数额巨大财物的行为，既符合诈骗罪的犯罪构成，又符合招摇撞骗罪的犯罪构成，这就是刑法理论上所称的法条竞合。

三、法条竞合的分类及法律适用原则

关于法条竞合的分类，学术界有不同观点，但大多将法条竞合分为两大类:1、包容竞合，即数法条所规定的犯罪构成要件在外延上存在包容与被包容的关系;2、交叉竞合，是指数法条所规定的犯罪构成要件在外延上存在交叉、重叠关系。法条竞合的法律适用原则是法条竞合理论与实践中至关重要的问题。由于法条竞合是因一个犯罪行为同时符合数个刑法条文所引起的法律现象，因此其法律适用的一个总的原则是:对行为人只能选择适用竞合数法条中的一个法条进行定罪量刑，而不能重复适用数法条，不能实行数罪并罚。

但是，究竟应当以什么样的标准来具体确定竞合数法条的选用呢?这在理论和实践中争议颇多。笔者认为，在法条竞合的情形下，应当按以下原则选择适用法律:

首先，在法条包容竞合的情况下，其适用原则应为特别法优于普通法，即适用特别法条而不适用普通法条。因为立法者在普通法条之外又另行制定特别法条就是考虑到有些行为有其特殊的犯罪构成和特别的社会危害性，需要特别加以规定。包容竞合时适用特别法条符合其犯罪构成的特点，而且能够做到罪刑相适应。

其次，在交叉竞合的情况下，其适用原则应为重法优于轻法，即适用较重的那一个法条。因为只有这样才能作到罚当其罪，不轻纵犯罪分子。

结合本案，笔者认为，在法律适用上应按照如下原则确定:

(一)本案应属法条交叉竞合的情况。

因为诈骗罪行为人的犯罪目的只是骗取财物;而招摇撞骗罪行为人的犯罪目的除骗取财物外，更主要的是非法获得非财物性利益，如职务、地位、资格、荣誉、爱情等。诈骗罪的社会危害性主要表现在侵犯财产权;而招摇撞骗罪的社会危害性主要表现在对国家机关威信、社会公共秩序造成的破坏上。故《刑法》第二百六十六条的规定并不能在外延上包容、涵盖第二百七十九条的规定。二者外延上只是存在交叉、重叠关系，应属法条交叉竞合。

(二)《刑法》第二百七十九条与第二百六十六条并非特别法与普通法的关系。

关于《刑法》第二百六十六条规定“本法另有规定的，依照规定”，应如何适用? 笔者认为，此规定只在法条包容竞合的情形下才能适用，如诈骗罪与金融诈骗罪，而本案不适用此规定。理由如下:

1. 从立法本义讲，原《刑法》并无此规定。此规定是1997年《刑法》修改时，将金融诈骗罪、合同诈骗罪等从诈骗罪中分离时新增加的。其目的就是规范普通诈骗罪与特殊诈骗罪的法律适用问题。而招摇撞骗罪并非新罪名，也并非是从诈骗罪中分离出去的，不应适用此规定。

2. 此规定实际是特别法优于普通法的原则在刑法条文中的具体体现。而特别法与普通法实际是子与母、枝与干的关系，凡特别法的外延无不被普通法所涵盖。而诈骗罪与招摇撞骗罪是交叉竞合关系，不适用此规定。

3. 诈骗罪的最高刑期为无期徒刑，而招摇撞骗罪的最高刑期为10年以上有期徒刑。若一概按此规定处理，则可能出现骗取同样的财物，行为人采取一般方式行骗的可能被处以无期徒刑，而假冒国家机关工作人员行骗的反倒只能处十几年有期徒刑的现象，从而导致罪刑严重失衡。因此本案不应适用该规定处理。

(三)本案应按重法优于轻法的原则适用法律。既然本案属法条交叉竞合的情形，就应按重法优于轻法的原则适用法律。但诈骗罪与招摇撞骗罪孰轻孰重呢?笔者认为不能一概而论，具体分析如下:

1. 当行为人招摇撞骗，骗取的财物没有达到数额较大时，也就没有与诈骗罪交叉竞合，自然以招摇撞骗罪定罪处罚。

2. 行为人招摇撞骗，骗取财物达到数额较大时，招摇撞骗罪有两档法定刑:情节一般的，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役和管制，并处或者单处罚金，重于情节一般的招摇撞骗罪的法定刑，又轻于情节严重的招摇撞骗罪的法定刑。由此，根据具体案情，如判定属于“情节严重”的招摇撞骗行为应以招摇撞骗罪论处，反之，则应以诈骗罪论处。通常而言，招摇撞骗罪同时又是一种破坏国家机关威信的行为，当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗同时骗取数额较大的财物时，从责任评价上理应重于采用一般方法骗取同等数额财物的普通诈骗罪，因而，在这种情况下，可视为招摇撞骗情节严重，适用招摇撞骗罪的第二档法定刑来定罪量刑。

3. 骗取财物数额巨大的(人民币4万元以上)。此时，诈骗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，而招摇撞骗罪没有罚金的规定，因此，诈骗罪是重法条，应以诈骗罪论处。同理，当骗取财物数额特别巨大的(人民币20万元以上)，更是应以诈骗罪来论处。

综上所述，笔者认为，在本案中，被告人张某冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗取他人现金数额巨大，属法条交叉竞合的情形，应按照重法优于轻法的原则，以诈骗罪追究其刑事责任。总之，在司法实践中，我们要针对案件情况具体分析，这样才能使犯罪分子受到罚当其罪的处罚。

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